李洪雷
协商民主是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势，是深化政治体制改革的重要内容。在多层次、多领域的协商民主体系中，行政协商民主是最具实践活力和创新潜力的部分，对建设透明、包容、参与和回应的开放型政府具有积极的助推作用，也是对协商民主进行规范化、程序化和制度化条件最为成熟的领域。今年6月，国务院法制办公室向社会公布了《重大行政决策程序暂行条例》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），这个文本为我们从协商民主的视角透视行政领域协商民主的规范化、程序化和制度化，提供了一个绝佳的素材。
协商民主对决策的基本要求
根据关于协商民主（审议民主）的一些经典文献，尤其是古特曼、汤普森的《审议民主意味着什么》（谈火生编：《审议民主》， 江苏人民出版社2007年版，第3页以下），协商民主对决策有如下六个方面的基本要求：
其一是公益性。公益性是指公民或者公民代表对决策过程的参与，并不单纯出于自利的目的，决策过程也不仅仅是把偏好聚合起来； 而是强调参与者有更为广阔的视野和胸怀，他们追求公共利益、崇尚公共精神，通过协商可能基于对公利的重新认识而改变自己的偏好。
其二是说理性。陈述理由被视为协商民主最为重要的特征。审议民主强调决策过程的参与者要为自己的主张陈述理由，争取这些理由能够为全体公平合作的、自由而平等的个体所接受。
其三是商谈性。按照协商民主的要求，决策的参与者之间可以进行平等、理性的讨论和商谈，并尽可能达成共识。
其四是公共性。协商民主所要求的审议或商谈，应当是在公共空间中进行，而不仅仅是只存在于个人大脑中的自我反思。并且所提出理由必须是公众可以理解的，不能用上帝对自己的特殊启示或者算卦的结果作为理由。现代决策中很多时候，尤其是在涉及专业性和技术性问题时，要利用专家的专门知识，但专家也要以公众所能理解的语言来陈述其主张的依据，专家要以其自身的专业知识和既往的表现来证明自己是值得信赖的，并建立一个专家之间相互制约和平衡的结构。
其五是时限性。协商过程不是“talk show”，也不是学术讨论会。参与者不是为了论证而论证， 也不是为了寻求真理而进行协商。协商的目的是为了影响公共政策的制定，因此，协商不能久商不决， 必须在某个时刻断然终止。
其六是动态性。协商的目标是证明自己主张的正当性，这种正当性是对继续协商的可能性保持的一种开放态度。因此，在决策出台之后，如果有新的证据证明当初的决策是错误的，或者因为新形势，过去的决策已经落伍过时，此时即应对决策予以调整。
重大行政决策程序设置和协商民主的契合性
可以对照协商民主上述六个方面的特点，对现在的《征求意见稿》进行分析。总体而言，《征求意见稿》在很大程度上体现了协商民主的要求。
首先，《征求意见稿》明确了决策公开的原则，要求重大行政决策除依规定应当保密的外，应当按照规定公开，接受社会监督。规定决策机关应该通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于社会公众知晓的方式及时公布决策结果及依据。
其次，《征求意见稿》把民主决策作为重大行政决策的一个基本原则，要求作出重大行政决策贯彻群众路线，充分听取各方面意见， 保障人民群众通过多种途径参与决策。要求决策承办单位在拟定决策草案时，就应当听取人大代表、政协委员、人民团体、基层组织的意见。对于涉及公众切身利益或者权利义务有重大影响的决策事项，应当采取便于社会公众参与的方式广泛听取意见。规定听取意见可以采取向社会公开征求意见、举行听证会、召开座谈会、书面征求意见、问卷调查、民意调查、实地走访等多种方式。顺应互联网发展的时代潮流，要求县级以上地方各级人民政府应当加强公众参与平台建设，并充分利用政府网站等信息网络拓展公众参与渠道，增强与社会公众的交流和互动。决策事项向社会公开征求意见的，应当公布决策草案及说明等材料。公众征求意见期限一般不得少于30日。《征求意见稿》为增强听取意见程序的实效性，对听取意见的后续处理作了规范，要求决策承办单位对社会各方面提出的意见进行归纳整理、认真研究，对合理意见应当采纳。对社会各方面提出的主要意见及其研究处理情况、理由，还要及时公开反馈。对于存在重大意见分歧或者拟对社会公众权利义务作出重大调整的决策事项，还可以通过召开听证会的办法这种更加严格的、准司法的程序，来听取各方面意见。《征求意见稿》对听证会的准备和举行程序作了设计，包括听证参加人的遴选、询问、质证、辩论等。
第三，《征求意见稿》在重视专家作用的同时对专家的遴选和工作规则进行了规范。其中专辟一章（第四章）对专家论证作了规定，涉及专家论证的工作要求、论证方式和工作机制，以及专家库制度等。
上述规定，涉及重大行政决策的公开（决策草案、结果、依据和程序的公开），公众参与重大行政决策的环节、渠道和方式，专家对重大行政决策的论证等，在很大程度上体现了协商民主所要求的公益性、说理性、商谈性、公共性， 有助于增进公众对决策的积极参与、促进政府和公众的协商对话、增强公众对决策的心理认同、提高决策的科学化和理性化水平。此外，《征求意见稿》规定，如果依法应当做出决策而久拖不决造成重大损害的要追究责任，这与协商民主的时限性是相契合的。《征求意见稿》还规定了执行中的问题反馈和决策后评估制度，反映了协商民主的动态要求。重大行政决策的执行单位如果发现决策存在问题，客观情况发生变化，或者决策执行发生不可抗力等严重影响决策目标实现的，应当及时向决策机关报告。《征求意见稿》还建立了决策后评估机制，规定重大行政决策实施明显未达到效果，或者公民、法人、其他组织对决策实施提出较多意见的，决策机关可以组织后评估，充分听取社会公众特别是利害关系人的意见；吸收人大代表、政协委员、人民团体、基层组织、社会组织参与评估，并可以委托社会组织、专业机构等开展第三方评估。
从协商民主的视角看重大行政决策程序立法的不足
尽管《征求意见稿》对重大行政决策程序的设计在很大程度上符合协商民主的要求，但这种符合是有限度的。从协商民主的视角来看，《征求意见稿》仍存在很多有待改进之处。
其一，关于公益性。如前所述，协商民主的公益性，意味着公众参与决策过程中的协商，未必是出于维护自身利益的需要，而是出于对公众利益的关心，是建立在一种公益精神之上。但在《征求意见稿》中，将公众参与的条件限定为“涉及社会公众切身利益或者对其权利义务有重大影响的决策事项”。在起草者的观念中，仍主要将公众参与视为公众维护自身利益（权利义务的实质也是利益问题） 的程序。这与协商民主的要求显然是存在距离的。按照协商民主的要求，不仅是直接关涉公众切身利益或者对其权利有无重大影响的决策，更是所有关涉重大公共事务的重大决策，例如有关公共财政的支出或者对经济社会发展有重大影响的决策，都应为公众参与提供条件。
其二，关于商谈性、说理性和公共性。这些方面的问题也很多。例如听证会要能发挥实效，一个重要前提是让参与的公众能够在占据充分信息的基础上对相关议题进行深入的思考、分析、论证。《征求意见稿》的规定对此有所帮助，例如规定在召开听证会之前，应当提前公布听证事项、时间、地点等信息和决策草案及其说明等材料，便于社会公众了解有关情况。但是这个规定本身也有不足，只规定提前公布事项，却没规定至少提前多长时间前。需要明确一个时间，一般至少要提前两周。另外关于决策草案的说明，也是可详可略，为便于协商，也应要求对决策草案的主要内容和理由加以详尽说明。听证参加人的遴选对于保证听证质量非常重要。《征求意见稿》要求公平公开组织遴选，保证各方利益关系人都有代表参加论证会，利益关系人代表不少于听证人总数的1/2，听证参加人的名单应当提前向社会公布。这一规定还有很大改进空间， 例如可以考虑让第三方来遴选听证参加人，以保障遴选的公正性；不仅要公布听证参加人的名单，还要公布其工作机构、遴选的方式等， 以方便社会监督；不仅要保证各方利益关系人都有代表，而且要保证不同的主张者都有代表，同时保证代表数量的均衡性。
关于座谈会的程序。座谈会是实践中常用的一种与公众协商的形式，但《征求意见稿》对其程序未作任何规范，应当明确要求要有利害关系人代表参加座谈会，并将决策方案及起草说明提前两周送达与会代表。听证会程序的一个重要功能是政府和公众就相关议题进行深入讨论和协商，《征求意见稿》规定，听证参加人陈述意见，进行询问、质证和辩论，必要时，可以由决策承办单位或者有关专家解释说明。这意味着在《征求意见稿》的起草者心目中，是将听证会视为听证参加人（社会公众）之间的对峙，而决策承办单位自身相对超脱，这样一种结构安排不符合协商民主的要求，应当将听证会构造成听证参加人和决策承办单位之间的对峙结构。
专家论证对于保证决策的专业性和科学性具有重要意义，《征求意见稿》以一章篇幅作了详细规定，但仍存在改进的空间。比如《征求意见稿》要求，对论证问题存在严重分歧的，持不同意见的各方都应当代表参与论证。这一规定既没有让不同意见的专家在数量上均衡，同时又欠缺辩论的环节， 应鼓励持不同意见的专家，从各自专业领域或立场出发，进行充分辩论，“真理越辩越明”，通过辩论环节让专家更加充分地发表和论证自己的观点，并对不同的观点进行回应，从而将讨论引向深入。在专家的遴选上，目前仅仅强调了专业性、代表性，但还要强调中立性， 不能选择有直接利害关系或者可能影响客观公正论证的专家，要防止专家被决策机关“御用”“定制”，避免专家不是发表客观的意见，而是单纯为政府决策的正当性背书。要通过公开专家的简历和选择方案，保证专家中立和利益回避。要建立专家论证意见公示制度，对专家和决策者均形成有效约束：一方面约束专家提供高质量的论证意见，另一方面约束决策机关认真考虑专家的意见，尤其是与自身立场不同的意见。此外，还要明确在一定时间（例如两周）之前为专家提供必要的信息和资料，使专家论证更加有效。
为增强决策的理性化程度， 《征求意见稿》初步设计了成本效益分析制度。规定决策承办单位要根据需要对决策事项进行成本效益分析，对人力物力财力投入、资源消耗、环境损害、维护经济稳定的成本以及经济、社会、环境等效益进行分析预测。但是《征求意见稿》没有要求决策承办单位将这一成本效益分析的基本情况向社会公开、接受公众监督，也没有就如何保证成本效益分析的科学性、准确性进行制度设计，这就使得成本效益分析制度在商谈性、说理性和公共性方面所发挥的效用大打了折扣。
其三，关于动态性。《征求意见稿》规定了决策后评估机制， 这是很大的进步，也契合协商民主的动态性要求。但现在的决策后评估还是由决策机关自己来组织，尽管也规定了“可以委托社会组织、专业机构等开展第三方评估”，但失之于软，没有强制性。为了保证决策后评估的准确性和说服力，可以考虑原则上由第三方进行评估， 并且要对第三方评估机构的资质条件、选择程序等作出规定。
当然，重大行政决策程序立法和其他所有的程序立法一样，存在的最大风险就是程序空转、流于形式，规定的所有环节（公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定等）都照着做了，但最后还是个别人说了算、拍脑袋决策。在西方，协商民主的一个重要保障是选举民主，以选举机制作为协商民主的后盾。但在我国这个机制还很不健全。其他补充的机制，第一是考核，要以上下级之间的监督机制作为协商民主的主要后盾。我国近年来法治建设的一个趋势和特色，是用法治评估和指标考核作为抓手，提高地方和部门推进法治建设的积极性。未来要进一步完善法治建设考核指标体系， 改进评估和考核办法，将循法定程序决策纳入法治指标体系中，并通过抽查案卷等方式，考察程序对最终决策内容的影响。另外要完善决策绩效评估机制和责任倒查机制， 倒逼行政机关尽力遵循法定决策程序、提高决策质量。第二是监督。“阳光是最好的防腐剂，电光是最好的警察”，要建设开放型政府， 让决策过程更加公开透明，以方便社会监督。同时要加强新闻舆论的监督。实践中，有些听证会效果很好，最终形成的决策各方面都能接受，往往是因为有新闻媒体的深度介入。第三是教育。要让决策者充分认识到，一套健全的程序机制， 对增强决策的质量和可接受性以及保障其有效履行法定职责的益处， 要把道理讲明白、讲透彻，使遵守程序要求真正内化为决策者的自觉需求。
作者单位：中国社会科学院法学所