本刊记者 高妍蕊 姜 巍 张菀航
5月早些时候，欧洲议会以压倒性多数通过一份不具法律约束力的决议，呼吁欧盟不要给予中国市场经济地位。然而近日又疑似峰回路转，据路透社报道，有外交消息人士称，欧盟委员会和中国已接近就承认中国市场经济地位一事达成协议。
2001年中国加入WTO后，“市场经济地位”问题成为长期困扰中国政府和企业的一大难题，争取国际承认中国“市场经济地位”也一度成为中国外交的重要议题和目标。
2001年中国入世时，“市场经济地位”作为正式条款写进《中国加入WTO议定书》（以下简称《加入议定书》）、《中国工作组报告》以及《中美双边WTO协定》等法律文件。根据相关条款，WTO成员方将中国视为“非市场经济”国家，对中国实施“特殊保障措施”和特殊的反倾销、反补贴规则。中国企业面临的国际贸易摩擦越来越多，“双反”案件激增，连续几年成为遭遇“双反”调查最多的国家。但根据《加入议定书》规定，“市场经济地位”相关条款应于2016年12月11日终止。因此，今年中国能否自动获得“市场经济地位”？WTO其他成员国是否有义务承认中国的“市场经济地位？这些问题亟需从法律上澄清。
“自动取得”还是“他方承认”？
针对国内对于中国能否自动获得市场经济地位的讨论，对外经济贸易大学法学院教授陈卫东向《中国发展观察》表示，目前，对“市场经济地位”概念的理解存在泛化的趋势。“市场经济地位”这个概念是贸易领域的一个专用术语，而学术界和公众却容易将其误解为一个宏观的经济制度问题，误以为中国搞市场经济还需要西方国家的承认，而2016年之后其他国家就必须承认。
中伦律师事务所合伙人蒲凌尘在接受本刊记者采访时说，在反倾销调查中，“市场经济地位”并不存在于任何的WTO相关法律中，这是欧美国家在调查实践中创立的一个概念。
陈卫东介绍，“市场经济地位”来源于美国等西方国家的国内法。这些国家的对外贸易法在有关反倾销和反补贴税的章节中界定了什么是“非市场经济国家”，也界定了如何认定为市场经济国家的一些标准，并且规定了对来自非市场经济国家产品的特殊调查方法。所以，在美国、欧盟等国家和地区的国内法体系中，“市场经济地位”也不是一个泛化的概念，而仅在贸易救济领域（具体来说是在反倾销和反补贴领域）能够用到。同样，在国际条约的层面，《加入议定书》中的相关规定，即第15条本身也仅针对贸易救济中的反倾销和反补贴问题。
“实际上，中国搞市场经济建设是我们自己的事情，不需要任何国家的承认。”陈卫东对本刊记者说，“市场经济地位”是一个法律技术概念，适用范围非常具体，并非公众所理解的经济制度概念。蒲凌尘进一步表示，在具体的贸易救济调查程序中，市场经济地位国家的应诉企业和非市场经济地位国家应诉企业的最大差别就在于，前者使用自身的成本/内销价格，后者使用“替代国”的成本/内销价格与自身的出口价格进行比较，用以确定某应诉企业是否构成了“倾销”。
西方国家在2016年后就自动承认中国“市场经济地位”吗？陈卫东表示，“是否获得市场经济地位的问题不是靠WTO协议和《加入议定书》能够解决的，相反，它从属于美国和欧盟的国内法。”在美欧对华反倾销国内实践中，对中国产品适用替代国价格的歧视性做法由来已久，在中国加入WTO之前已经存在了二十多年。蒲凌尘称，“《加入议定书》第15条规定允许适用不正常的（替代国）方法确定中国的倾销，这与WTO的《反倾销协定》通用的规则相违背。”不能一方面要求中国履行WTO规则，一方面又允许另一WTO成员在贸易救济调查中对中国永久性地适用不符合WTO规则的规定，这是不公平的。
从《加入议定书》法律条文本身来看，陈卫东解释称，第15条（a）项虽然允许对中国可继续使用“替代国”方法计算国内价格，但第15条（d）项规定了适用期限：“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法，证实其为一个市场经济体，则（a）项的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何（a）项（ii）目的规定应在加入之日后15年终止。此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则（a）项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”根据这一条款，如果中国根据进口成员的国内法证实自己是一个市场经济体，或根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则第15条（a）项可能在2016年12月11日之前终止对中国或特定产业部门适用，从而获得“整体”或“局部”市场经济地位。
蒲凌尘进一步分析道，根据第15条（a）（i）规定，如果中国应诉企业能够证明市场经济地位，进口国调查机构应使用中国应诉企业的成本/内销价格；根据（a）（ii）的规定，如果中国企业不能证明市场经济地位，进口国调查机构可以采用诸如“替代国”的做法。“要注意，这里的规定是‘如果不能证明’，而15年后的终止条款恰恰是针对的（a）（ii）‘不能证明’——即该方法到时寿终正寝！市场经济地位与贸易救济调查的‘替代国’方法不能等同。”
从美国和欧盟的国内法规则和实践来看，陈卫东表示，“整体获得市场经济地位并无可能，也仅在极少数调查中能成功获得‘局部’市场经济地位”。关于第15条（d）项中有名的“15年适用期条款”，该条款明确终止的范围是“（a）项（ii）目”，即在法律上，并未明确规定2016年12月11日之后（a）项前言和（i）目终止适用。“也就是说，上述条款仍存在继续适用的可能性。”
陈卫东总结道，“在中国加入WTO 15年后，也就是2016年12月11日之后，在美国和欧盟的国内法没有作修改的情况下，是否给予中国市场经济地位问题仍然从属于其国内相关部门的行政决定，而不是时间一到就自动获得。”“这意味着2016年之后，美国和欧盟仍然可以按照自己的标准，决定是否在整体上承认中国的完全市场经济地位或给予中国特定产业个别市场经济地位。”
在被问到“市场经济地位”问题是一个法律问题还是外交难题时，蒲凌尘认为，“从某种意义上讲，这其实是个政治问题”。
2016年之后，欧美能否继续“任性”？
蒲凌尘称，“市场经济地位最为核心的问题是采用何种方法来计算倾销幅度。”那么，2016年之后，美国和欧盟等成员将在对华反倾销调查中采用什么样的规则和方法？会有怎样的变化？陈卫东认为，从理论上存在两种可能：
第一，继续适用“替代国”方法。虽然《加入议定书》第15条（a）项（ii）目终止适用，但是《关贸总协定》（GATT）第6条和《反倾销协议》适用于对华反倾销调查。作为GATT时期针对前苏东国家的“替代国”价格做法在乌拉圭回合后的残留物，《反倾销协议》中也存在“替代国价格条款”，即第2条第7款。该条款规定：“本条不损害1994年GATT附件一中对第6条第1款的第2项补充规定。”而该“补充规定”为“各方认识到，在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定的情况下，在确定第1款中的价格可比性时可能存在特殊困难，在此种情况下，进口成员可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严格比较不一定适当的可能性。”理论上，既然《反倾销协议》适用于对华反倾销调查，第2条第7款下的“替代国”价格条款也可适用。然而，根据“补充规定”，“替代国价格”这一特殊方法的适用范围有明显的限制，即限于“贸易被完全或实质上垄断”，且“所有国内价格均由国家确定”，同时要求“存在特殊困难”。“而中国当前的经济贸易体制已远非前苏联时期可比，即使美国和欧盟要牵强援引《反倾销协议》第2条第7款，它们也很难证实中国的现行体制符合上述适用条件。”因此，实践中美欧等国家依据《反倾销协议》第2条第7款对华继续适用替代国价格的可能性不大。
第二，拒绝适用中国国内销售价格作为正常价值，而采用向第三国出口价格或结构价格的方式。在反倾销调查中，通过比较出口价格和正常价值来计算倾销幅度。“根据《反倾销协议》第2条的规定，国内价格的计算方法一般是用出口国的国内价格，也就是说，在针对中国产品进行反倾销调查的时候，本来应该用中国的国内价格。”但是，在《反倾销协议》第2条第2款下，在没有国内销售、或国内销售过低、或所谓的“特殊市场情况”等三种情况下，可以用出口国对第三国的出口价，或者用“结构价格”来计算正当价值。美国和欧盟在对华反倾销调查中可能以中国未能满足市场经济条件或中国是“非市场经济”本身为由，认定中国“国内市场存在特殊情况”，因而拒绝适用中国国内销售价格作为正常价值，转而采用向第三国出口价格或结构价格。“尽管与原有的替代国价格相比，这种方法对中国的不利影响要小得多，但仍然不容忽视。其中，适用结构价格对中国尤其不利。”如果采用结构价格方法，相关价格要素并非实际存在的而是调查官员拟制计算而成，进口国调查机构仍拥有较大的自由裁量空间将中国产品的倾销幅度上调。
从实践来看，蒲凌尘进一步表示，“从欧美等WTO成员角度，市场经济地位认定和反倾销调查中使用的‘替代国’方法有一定的关联度。但是，（a）（ii）的失效自然解决了中国企业面临的‘替代国’的做法。目前，我们并不确定欧盟等成员国如何操作，只能等2016年之后再看，有可能会附加一些条件，或增大中国应诉企业的举证负担。”
陈卫东补充道，最极端的情况是，2016年12月11日之后，美国和欧盟在对华反倾销调查中继续维持“替代国”方法。但是对此，我们可以通过到WTO起诉美欧来维权。“第15条明确规定，美欧对华反倾销维持了近40年的“替代国”做法可以休矣。”