陈 森
党的十九大和第五次全国金融工作会议提出了健全金融监管体系、防控金融风险的目标任务。新形势下，我国的金融监管模式正从审慎监管向行为监管拓展，监管重心正从事前审批向事中事后执法转移，运用监管执法手段提升金融从业人员治理绩效的重要性日益凸显。面对当前金融从业人员监管执法领域存在的一些突出问题，需要更加重视运用法治思维、法治方式来改进监管制度和提升执法效能。
金融从业人员监管执法的理论依据和现实意义
（一）从业人员监管是现代金融监管体系的重要构成
英国经济学家泰勒于1995年首创的“双峰”（Twin Peaks）监管理论确立了金融监管的两大支柱： 一是以审慎监管防范金融风险和维护金融稳定，二是以行为监管营造公平市场和保护金融消费者。顺应次贷危机后的国际监管改革趋势， 我国金融监管模式也已从以审慎监管为主导转向双峰监管并重和更加重视行为监管。新的监管框架下， 从业人员治理不仅仅属于金融机构经营管理的内部问题，而已经上升为影响监管目标实现程度的公共问题，需要纳入法治轨道并坚持内部管理和外部监管并举。
维护金融业审慎经营要求加强从业人员监管。基于财务结构高杠杆化、产品价值易波动化、客户群体涉公众化等内在特性，金融体系先天具有风险脆弱性，必须恪守以风险为本的审慎经营原则。根据代理成本理论，在所有权、经营权两权分离的企业组织形式下，从业人员作为金融机构及其出资人（股东）的“代理人”，倾向于以过度投机、虚假创新、监管套利等机会主义行为追求薪酬收入等自我利益最大化，可能偏移甚至背离金融机构的经营目标和风险偏好，甚至危及金融业安全稳健运营。特别是， 我国大型金融机构的管理层级和分支机构较多，业务复杂程度上升， 从业人员在一些经营管理岗位上的决策权力和裁量空间日益扩大，防范遏制从业人员道德风险的监管任务有所加重。
改进金融业行为监管要求加强从业人员监管。当前，我国金融创新活动层出不穷。金融机构与其客户之间的法律关系，已经从过去“存贷汇”的单一合同关系，升级为资产管理、投资顾问等综合化金融服务关系。身为金融服务的直接行为主体，从业人员的职业操守、专业水准对客户权益的影响越来越大。尤其要看到，我国的金融消费者是一类新兴的金融市场参与者， 其主要是由银行储户转型而来， 风险防范能力相对不足，这为少数从业人员利用信息、专业等市场优势地位侵害客户权益提供了可乘之机。面对防控金融风险和规范金融创新的双重任务，加强从业人员行为监管尤为必要。
（二）加强监管执法是提升从业人员监管有效性的重要途径
执法是金融监管机构的必备职权和后置手段。在通常意义上， 监管执法主要是指对监管对象的事中监督检查和对违法违规行为的事后处置惩戒。以放松管制、加强监管、优化服务的监管理念为引领， 事中事后执法正逐步取代事前审批许可而成为我国金融监管的“主营业务”，监管执法在从业人员监管方面的功能优势也日益得到关注和应用。
惩罚现行违法，威慑潜在违法。在查获违法行为后，执法部门依法可以限制或剥夺违法人员的财产、名誉、行为资格等权益，此类惩罚措施的经济实质是使得因违法行为增加的社会成本“内部化”，由违法人员自行承受甚至对其额外追加不利后果。基于理性自利的经济人预设，执法的惩罚效果不仅可以削减特定受罚主体“ 再犯” 的意愿和能力，还有助于阻吓同类主体潜在的违法图谋和牟利动机。对比来看，对任职资格的前置审批或对履职过程的持续监控，都因大量消耗监管资源，而仅能适用于少数的高管人员或要害岗位。对于庞大的金融从业人群而言，要在有限资源的约束条件下取得更高的执法收益，有必要更多发挥执法的威慑功能，通过对个别违法人员的事后执法向全行业释放出激励信号，引导更多的从业人员作出守法合规的理性选择。
救济客户权益，规范市场秩序。不完备法律理论揭示了监管执法与法庭裁判的互补作用。相对于“不告不理”的司法救济，监管执法拥有主动性、专业性、机动性等比较优势。具体来看，当从业人员从事危险行为、丧失履职能力或仅是违反抽象的监管秩序时，监管执法可以择机采取干预措施，以阻止实际损害的发生和金融风险的外溢。当因从业人员不实陈述、内幕交易、操纵市场引发群体性客户损失时，执法部门可以借助和解金补偿、罚没款回拨、消费者投诉处置等制度安排，克服金融客户利益分散条件下起诉动力不足、维权成本过高等现实障碍，更为高效地填补客户损害和平息市场纠纷，进而实现对行业声誉和市场信心的整体保护。
当前金融从业人员监管执法面临的突出问题
（一）金融从业人员监管规则体系未臻完善
依照法理，从业人员既要对所属金融机构及其客户尽到忠实、勤勉、审慎义务，还要在权责范围内代为履行金融机构负有的守法合规义务。不同于其他要素市场领域的劳动者，现代立法一般会在劳动合同、公司治理、代理（代表）等私法关系的基础上，专门制定更为严格的从业人员监管规则。
近年来，我国金融从业人员监管规则体系日趋严密。但也要看到，无规可循的问题在个别领域仍表现突出，给守法、执法、司法等后续法律运行环节带来一些负面影响。一是履职尽责标准需要细化。我国沿袭成文法传统，从业人员的义务性规范大都较为抽象概括。由于行为监管起步较晚，金融消费者保护方面和新型业务领域的监管规则仍处于探索完善阶段，对从业人员履职要求、注意标准、归责要件的规定不够细致，由此导致一些个案中责任认定的主观随意性较大， 容易造成权责脱节和宽严失当。二是行为监管边界需要扩展。例如，近期出台的“资管新规”从营销、发行、托管、投资等业务环节进一步完善了正规理财产品的监管规则。但在现实中，从业人员逾越职权范围、冒用单位名义实施的“ 飞单”“ 虚假理财” 等违法案件呈现多发态势。此类案件大都处于职务行为和个人行为之间的模糊地带，容易超出现有监管规则的适用范围而过度依赖刑事制裁手段，不利于及时防控金融风险。
（二）监管制度安排不完全适应执法目标要求
金融监管执法手段主要限于行政职权范畴。我国金融监管职权设置与一般行政管理部门并无太大区别，执法手段以行政处罚、监管强制为主，难以触及因从业人员违法行为引发的损害赔偿问题。金融消费者自行运用诉讼、仲裁等私权救济方式时，往往面临周期长、举证难等现实难题，监管执法的权利救济功能未能得到充分发挥。
属地管辖和分业监管难以适应市场发展变化。随着金融混业化经营趋势和金融市场联动性的不断增强，跨地域、跨行业的人员流动和业务合作日益增多。而在现行监管体制下，对从业人员的监管职责主要由金融机构所在地的监管机构承担，取消高管人员资格、行业禁入等执法措施一般仅限定适用于银行、保险、证券等金融子市场，“铁路警察、各管一段”式的监管体制在一定程度上制约了执法质效。
从业人员监管仍处于机构监管的从属位置。以《银行业监督管理法》为例，该法仅规定当金融机构违反监管规定或触发风险事件时， 可以附带对责任人员采取监管措施或追究行政责任。但对于从业人员为其个人利益、依其个人意思收受商业贿赂、挪用客户资金等主观恶性较大的违法行为，监管机构却无权直接采取责令免职、限制出境等监管措施或实施行政处罚，存在明显的立法漏洞。
（三）执法成本偏高与监管资源紧缺的矛盾日益突出
与金融机构相比，从业人员违法行为有以下特点：一是人头数量众多，分布离散，行为监测识别难度大。二是违法形态复杂，情节危害等差异度较大，高频、低损的一般操作风险事件与低频、高损的重大恶性违法案件相互交织。三是违法行为隐蔽性强，执法双方的信息不对称程度高。因此监测查处从业人员违法行为的公共成本过于高昂，仅凭监管机构一己之力必然不堪重负。反观我国，受编制、经费等各种限制，人、财、物等资源投入与监管执法的“主业”地位尚不相称。未来随着我国金融市场向纵深发展和从业人员队伍规模继续扩大，执法资源短缺的压力将进一步加剧。
（四）执法威慑效力和调查取证能力存在不足
从现有法律规定来看，从业人员监管规则部分散落于法律位阶较低的规范性文件中，难以直接创设违法后果，“有义务、无责任”的现象仍然存在。现行立法针对从业人员背信、竞业、泄密等典型违法情形，仅规定给予纪律处分或在触犯刑法时追究刑事责任，监管执法依旧缺位。对从业人员未设置没收违法所得的处罚种类，罚款金额的浮动区间仅为5至50万元，经济制裁效力大打折扣。
从实际执法效果来看，对从业人员违法行为的发现调查主要沿用统计分析、现场检查等常规监管手段，案件发现时点相对较晚。有的从业人员从违法经营活动获取高额收益，又在风险暴露前辞职甚至出境，以此逃避内部处分和监管执法。在“内外勾结”“行刑衔接” 等重大、复杂案件的处置过程中， 取证深度受限，执法周期过长，不能及时回应社会关切。一些执法人员因调查取证难度较大和执法裁量权约束不严，倾向于“只罚机构、不罚个人”或“以内部问责代替行政处罚”，一定程度上损害了执法公信力。
我国金融从业人员监管执法的改进路径
（一）以行为监管为重点，增加监管制度规则的有效供给
“权由法定、权依法使”的法治原则要求监管执法必须坚持立法先行，于法有据。当前，应将从业人员行为监管列为监管法制建设的重点领域，按照行为规范、执法依据、责任体系的内在逻辑，提升监管制度规则的完备程度和供给能力。
一是增强行为规范的严密性。以上位法为依据，综合运用监管指引、自律规则、企业规章制度等多元化规范形式，将执业履职规范加以类型化和具体化。倾斜保护社会公众的信赖利益，将监管触角从职务行为向从业人员在“八小时”和营业场所以外的行为适度延伸，督促金融机构妥善履行对从业人员的选任监督责任。
二是增强执法依据的完备性。持续推动“立改废释”，针对从业人员典型违法形态及其变相形式及时增补罚则。
三是增强法律责任的协调性。充分发挥民事、刑事责任与监管执法的合力作用，做到法律制裁手段与违法行为的社会危害性相适应。对接从业人员监管实际需求，在行政处罚之外设置责令内部问责、责令书面承诺、限制薪酬、公开谴责等多样化的执法工具。
（二）以最佳威慑为导向，充实监管权力和丰富执法手段
实证研究显示，执法威慑力取决于查处概率、惩戒强度、响应速度、信息透明度等要素。为形成对潜在违法的最佳威慑效果， 需要对照以上要素弥补监管职权手段的短板。
一是强化执法取证权力。参考英美等国监管机构的职能定位，赋予我国监管机构传唤、搜查、扣留涉案人员等准司法权，加重被调查人员阻碍妨害执法的法律责任，适当简化监管机构因办案需求查询信息、限制交易、冻结资金、禁止出境的适用条件。
二是增大经济制裁力度。鉴于从业人员实施违法行为普遍具有牟利动机，有必要增设“没收违法所得”的罚种，扩大罚款的金额区间与裁量弹性，参照美国经验对持续性违法行为“按日计罚”。授权监管机构在金融机构发生破产清算、信用危机等重大风险时可责令违法渎职的管理人员吐出过高薪酬，严格落实“机构人员双罚”“没罚并举”等执法原则，调高违规失信成本。
三是完善声誉惩戒机制。增强执法信息公开的完整性和时效性， 集成行政处罚信息主动公开、从业人员诚信记录、失信人联合惩戒等现有制度资源，探索推动从业人员违法违规信息系统建设并对全行业开放查询，防范违法员工“带病” 上岗和“流窜”作案，强化“一处违法，处处受限”的市场纪律。
（三）以合作规制为依托，整合治理资源和优化执法策略
横跨公共部门、私人主体的合作规制（Co-regulation）模式自20世纪80年代以来在欧美国家逐渐兴起，为破解监管任务日益膨胀的世界性难题提供了制度借鉴。在我国，也应着力扭转监管机构“单打独斗”的思维定势，汇集增强对从业人员的治理合力。
一是落实金融机构的员工管理主体责任。将从业人员治理纳入金融业全面风险管理体系，从监管制度层面实现强制休假、定期轮岗、账户监测等内控监督措施的规范化、长效化。积极借助金融机构合规、内审、监察等一线力量对从业人员开展巡视检查，节省公共执法成本。督导金融机构配套运用薪酬激励、合规管理、普法教育等自治手段，增强从业人员的守法合规意愿。
二是加强公共部门的执法合作。细化落实金融监管协调机制， 积极运用案情会商、委托取证、联合办案、指定管辖等方式，提高对跨行业、涉公众、“民行刑”程序交叉等重大复杂案件的协同处置能力，拓宽对涉案人员交易信息、征信记录、通信数据的查询共享范围，最大程度上消除“信息孤岛” 和监管盲区。
三是盘活市场领域的执法资源。吸收美国“ 吹哨者” （Whistleblower）制度经验，完善知情者举报违法的保护奖励机制。采用“神秘人”暗访、舆情监测等方式拓宽违法线索来源。允许监管机构以政府购买服务的方式委托自律组织、专业人员辅助开展执法调查。
（四）以公平效率为基准，改进监管执法的社会效果
监管执法不仅要实现个案正义，更要透过持续性的执法行动对从业人员队伍和金融消费者群体的价值取向形成良性引导，提升市场诚信度和公众满意度。
一是营造公平诚信的金融行业氛围。执法问责必须坚持权责一致、激励相容、惩教并举的原则， 注重调动从业人员依法经营、合规创新的积极性， 鼓励违法违规人员积极纠错悔改，参照境外经验将先前违法记录、再犯可能性、配合调查态度、和解赔偿意愿、家庭经济状况等列为量罚因素。遵循正当程序和比例原则，保障涉案人员的知情权、申辩权和听证权，力求以对个人权益影响最小的方式达成执法目标， 将违法行为及其危害后果消除在最初阶段。避免因执法过度、执法不公损害市场创新活力。
二是提高金融消费者权利救济效率。将执法和解制度试点从证券业扩大适用于银行、保险等行业领域，效仿美国“投资者公平基金” 的制度设计，以违法人员缴纳的“和解金”、罚没款优先填补金融消费者的实际损失。明确监管机构“法庭之友”的职责，金融消费者可以申请执法部门为其私人诉讼提供证据支持和专业意见，降低维权举证难度。
作者单位：中国社会科学院研究生院/北京市银监局
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