作者： 夏金莱
十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确将健全依法决策机制作为加快建设法治政府的重要内容。要健全科学、民主、依法的行政决策机制，首先要在行政法学的视野下理解什么是行政决策，以及行政决策范围。
行政决策的法学内涵
行政决策最初是管理学概念，后延伸到行政学领域。基于管理学和行政学的视角，“行政决策属于管理决策的一种，它主要是指国家行政机关为履行行政职能就面临要解决的问题，从实际出发，制定与选择行动方案，做出决定的活动。”（许文惠、张成福、孙柏英，1997）政府新的行为方式的出现，要求我国行政法学揭示各种新行为方式的规则。因此，行政决策逐渐走入了行政法学的研究范围。从词性上来看，行政决策可分为静态的行政决策和动态的行政决策。静态的行政决策是指“国家行政机关执行宪法、法律，发挥行政管理职能作出的处理国家公共事务的决定。”（杨海坤、李兵，2006）动态的行政决策则将其定性为行政行为或者行为过程，是指行政机关在职权范围内为实现行政管理目标，制定方案，选择方案，以及在执行过程中调整方案的行政行为。（皮纯协，2000；刘萃，2006）静态行政决策其实是动态行政决策的结果，笔者认为前者可以被后者吸收。因此，本文探讨的行政决策是指包含了静态行政决策的动态行政决策。
（一）行政决策概念对行政行为类型体系的挑战
由于行政决策一词“并非行政法学上的用语，内涵非常模糊”（黄学贤，2010）。若要将“行政决策”作为独立的概念范畴纳入行政法学的研究体系，就注定无法回避“行政行为”这一行政法学的核心概念。由于深受法国和德国的影响，我国行政行为的概念体系被打上了类型化的深刻烙印，以至于行政决策这一概念甫一出现，人们的第一反应便是去探究它究竟属于行政行为中的哪一种类型，是属于抽象行政行为还是具体行政行为？
按照中国行政法学界比较通行的观点，划分抽象行政行为与具体行政行为的标准是相对人是否特定。行政决策往往针对的是不特定的相对人，按照通行的区分标准，似乎应属于抽象行政行为。但是，仔细比较可以发现，行政决策与抽象行政行为存在一些不同之处。第一，行政决策强调目的性，任何行政决策都是为了实现特定的目的。抽象行政行为强调规则性，旨在为不特定的相对人将来可能实施的行为提供相应的规范依据。第二，行政决策因决策目的的实现或者未实现而终结或者终止，而抽象行政行为做出之后将会反复适用，直至社会生活发生重大变化导致该行为规则被废止。可见，尽管具有某些相似的特征，但行政决策与抽象行政行为并非一对种属概念，即不能将行政决策理解为抽象行政行为的一种。那么，行政决策与具体行政行为的关系呢？由于行政决策会针对不特定的主体产生广泛的影响，因此，很难将其直接归入具体行政行为这一类型。行政决策是为未来的特定目标服务的，或者制定行动准则，或者拟定和选择行动方案，目的都是指导行动解决具体问题。行政决策宏观性和指导性的特点决定了决策的实施需要通过一个或者多个具体行政行为来完成。因此，二者又存在着密不可分的联系。行政立法与具体行政行为的关系是法律与执行的关系。但是，随着行政法理论与实践的发展，从“法律——执行”到“法律——行政决策——决策执行”的变迁值得关注。另外，通过对现行的规范行政决策的规范性法律文件的分析，笔者发现某些行政决策也明显具备具体行政行为的特征，例如处置某重大国有资产、特殊的行政许可等。综上可见，如果固守抽象行政行为与具体行政行为的二分法，行政决策实则具有二者的混合性或者综合性，无法简单地归入抽象行政行为或者具体行政行为。
通过以上的分析可以得出一个结论：“传统行政法建立起来的行政行为理论已经完全无法涵盖现代政府的所有活动”。（翁岳生，2002）在行政法学研究领域，行政决策概念的引入对行政行为类型化理论提出了挑战。若固守类型化的行政行为概念，则行政决策无法在行政行为体系中找到自身的定位。近年来行政行为类型化的研究思路已经受到诟病。境外学者提出现有行政法学关于行政行为的类型化带有理想类型的特征。（[韩]金东熙，2009）国内也有学者指出对行政行为外延的理论研究和实践需要之间存在矛盾。（杨海坤、蔡翔，2013）还有学者提出了“行政过程论”这一新的研究范式。按照该理论，行政行为是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程。（戴建华，2012）因此，将“行政决策作为行政行为的一种类型并无理论障碍”。（栗燕杰，2011）在立法层面，新《行政诉讼法》全面取消了“具体行政行为”的表述，代之以“行政行为”，也体现了淡化行政行为类型的倾向。因此，扩充和完善行政行为的概念，并适时将行政决策引入行政行为概念体系，打破抽象行政行为与具体行政行为的二分法，方才顺应行政法学发展的趋势。按照“行政过程论”的基本思路，可以将行政决策界定为“行政决策主体基于国家法律和政策，根据预定目标，作出旨在分配社会资源和价值的，从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为”（戴建华，2012）。
关于行政决策范围的立法考察
2015年3月13日，笔者在中国知网（http://www.cnki.net/）——中国法律知识资源总库——法律法规库中通过关键词“行政决策”进行精确查询，共查询到446条记录。说明截至该日，我国大概已有446部专门规范行政决策的规范性文件，其中440部为现行有效。
（一）行政决策立法的抽样统计
由于现行有效的规范性文件数量众多，进行逐一分析研究的难度太大。而且，某些规范性文件因制定主体级别较低和制定程序相对随意，本身也不具有很强的代表性。因此，笔者仅选取了二十个地方政府制定的规章作为样本和研究对象，对其中关于“行政决策”的范围进行了梳理和分析。从行政决策界定方式来看，绝大多数地方政府规章采取的是列举式，只有少数采用概括加列举的方式来定义什么是行政决策。这种状况恰好证明了对行政决策进行归纳式的定义具有一定的难度，因此实践中立法者不约而同地选择了回避，转而投向相对容易的列举式。当然，从实务的角度来看，列举式也更便于执行。从具体内容来看，综观二十个地方政府制定的二十二部规章，行政决策范围主要涵盖了十九个类型的事项。具体情况如下：
（二）样本分析
通过以上两个表格可以看出地方立法中行政决策范围具有如下特征：
1. 行政决策重点事项类型基本一致。将经济和社会发展规划与计划、财政安排、重大经济事项和民生事项纳入行政决策的范围已基本形成了共识。其次就是经济、行政体制改革，自然资源规划、利用与保护以及对特殊行业的市场监管事项。
2. 对待行政立法的态度明显不一。上述两份表格中存在一处明显的矛盾。一方面，接近50％的地方政府规章将立法类事项纳入行政决策的范畴。另一方面，超过三分之一的规章明确将立法类事项排除在行政决策的范畴之外。从深层次探究，地方立法的矛盾实际上是行政行为理论的混乱和滞后在实务中的映射。
3. 对行政决策范围开放性的高度共识。几乎所有的地方政府规章都在列举完行政决策事项之后设置了兜底性条款，用“其他”来表明无法穷尽列举之意，也为未来的裁量和创新留下了可能的空间。
4. 排除性事项存在差异。在二十个地方政府制定的二十二部规章中，有十三部明确进行了排除性规定，将特定事项排除在行政决策之外。相比列举类事项，排除类事项数量较少且类型简单，基本上就是已有明确规范可以依据的事项和政府内部管理事务。
行政决策范围的界定
通过对上述地方政府规章的梳理和分析，笔者认同其确定行政决策范围的方式，即列举加排除式。但是，具体内容值得认真思考。
（一）纳入事项
行政决策是行政机关运用行政权力确定目标，制定和选择方案，并修正和调整方案的行为过程。行政决策范围也即可以纳入该行为过程的事项范围。这些事项应当符合下列特征：
1.符合公共利益的需要。公共利益是一切行政决策正当性的基础和来源。但是，公共利益是一个典型的不确定概念。“公共利益并非是一块整石，而是诸多利益的平衡”。（黄丽娟，2008）因此，界定公共利益的关键在于明确公共利益的认定主体和认定程序。有学者认为“由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法”（胡锦光、王锴，2005）。但是，法律确认的公共利益的实现往往仰赖于行政决策的启动。因此，行政决策程序的启动者是事实上的公共利益认定主体。
从各地的实践情况来看，有权提出行政决策建议的主体甚多，包括政府行政首长和分管领导、政府工作部门以及公民（含人大代表、政协委员等具有特殊身份的公民）、法人或者其他组织等。这些主体仅仅是公共利益的主张者，其主张的利益及相关事项是否可以纳入行政决策的范围通常由政府行政首长或者对应办公会议决定。有权启动行政决策程序者才是公共利益的认定主体。因此，行政决策的启动程序对于防止公共利益标准的滥用以及由此导致的行政决策范围的失范有着重要意义。有学者经分析后提出：公民参与程度不高是导致重大行政决策事项范围界定陷入困境的原因之一。（黄学贤、桂萍，2013）美国行为科学家舒伯特（1975）认为，公共利益存在于适当的决策程序的建构中。因此，完善公众参与机制，强化公众参与的主动性，丰富公众参与的形式对于促进行政决策范围的法治化有着重要意义。
2. 影响深远性。这种深远性表现在对公民和社会的影响面广和影响力深。行政决策一旦做出并付诸实施，其造成的影响将是持续的、难以忽略的。如果决策失误，纠正其造成的不利后果可能会耗费更多的时间、人力和财力，甚至可能无法治愈或者弥补。
3. 宏观性。宏观性既可以是纵向的宏观，如制定区域经济和社会发展中长期规划、年度计划，也可以是横向的宏观，如确定最低工资标准。当然，更多的是纵向和横向紧密结合的宏观性。
4. 指导性。这个特性是由前一个特性决定的，正是因为决策事项具有宏观性，行政决策的结果必然是具有指导性的方案，指导其他主体通过具体的行为来实现行政决策的目的。
根据以上特征，并结合立法实践，目前明确应当纳入行政决策范围的事项应当包括下列几类：（1）社会规划和计划类；（2）财政资金使用、重大项目建设及重大国有资产处置类；（3）民生保障类；（4）经济、行政、文化等体制改革类；（5）自然资源规划、利用与保护类；（6）市场监管类。
（二）排除事项
从逻辑上分析，列举事项以外的并非当然属于排除事项的范畴。“其他事项”这一兜底性条款的设计为列举以外的事项进入行政决策范围提供了可能的路径。从立法技术上来看，列举或者排除都是鲜明立场的体现。既不列举，也不排除，事实上也是立法者内心态度模糊的反映。十八届四中全会明确提出了建设法治政府的战略目标。“打造权力清单，构建有限政府”是法治政府建设的首要出路（汪习根，2015）。行政决策作为行政权力运行最重要、最核心的方式之一，理应受到最严格的规制。因此，明确行政决策的排除事项是打造政府权力清单的应有之义。笔者认为，应当在行政法学的视野下思考哪些事项应当被排除在行政决策范围之外。
1. 非行政机关的决策。在我国，除了行政机关有权作出决策，权力机关、党政机关、军事机关和司法机关等国家机关都就重大事项作出决策。其决策在形式、实施方式以及对公民和社会生活的影响方面均与行政决策有较大的相似性。但是，根本的区别在于决策权力的性质。既然行政决策属于行政行为，行政权的行使和运用就是其必要条件。
2. 行政立法。行政立法是否属于行政决策的范围是实践中最具争议的问题之一。笔者认为，尽管行政立法事项在很大程度上具有与行政决策事项相似甚至相同的特征，但是行政立法与行政决策在行政法学体系中处于不同的定位。行政立法已经是行政法学上范畴清晰、控制系统完善的领域，无论是立法主体、权限还是程序等问题，都已有成熟的规范体系，受《立法法》等法律法规的调整。因此，无需纳入行政决策的规制体系。
3. 一般行政许可。行政决策不包括具体的行政处理行为。一般行政许可虽然具有裁量性，但其仅针对特定的主体作出，影响的范围和程度有限，而且已有《行政许可法》和配套的法规、规章等作为依据。只有特殊的行政许可，如涉及特定行业准入和有限自然资源开发等的行政许可才可纳入行政决策的范围。
4. 内部人事管理决定。外部性是行政决策的基本属性之一。行政机关作出的内部人事管理决定，在特定情况下，例如与行政管理体制改革或者政府机构调整相伴而作出，可能与行政决策密切相关或者具备相似性。但是，不能改变其内部性特征。此类行为应受《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规的规范。
（三）预留事项
此类兜底性条款的设计具有重要意义。一方面，滞后性是法律的重要特征之一，无论多么详尽周密的列举都无法穷尽社会生活的方方面面。另一方面，法律语言概括性和简明性的特征容易导致法律理解和适用的模糊。解决上述困境最合适的方法就是设计兜底条款。但是，兜底条款最大的弊病在于其模糊性和不确定性给适用者留下了过大的自由裁量空间。究竟什么事项属于“其他事项”并无准确的判断标准。拥有“其他事项”判断和界定权力的就是前文所述的行政决策程序的启动者，往往是政府行政首长。要防止行政决策程序的启动者滥用或者错用自由裁量权，需要从两方面予以保障。一是对行政决策概念进行准确清晰的界定，明确行政决策概念的内涵。同时尽量详尽和具体的列举已知的行政决策事项。二是完善行政决策的启动程序，赋予公众行政决策建议权，并设置公众意见的反馈机制及决策动议审议机制。
结语
现阶段，行政决策的重要性已经毋庸置疑。如何建立健全科学、民主的行政决策机制成为了研究的重点。行政决策中的公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、行政决策后评估以及行政决策问责等问题纷纷进入了学者们的研究视野。但是，“行政决策作为一种决策”，“其本质是一种过程”（湛中乐、高俊杰，2013）。确定哪些事项属于行政决策范围是这一过程的最初环节。由于我国尚未制定统一的行政决策程序法，对行政决策范围的界定呈现出不同地方各自为政的状态。这显然不符合十八届四中全会提出的建设法治政府、法治国家的要求。因此，明确行政决策的内涵，界定行政决策的范围不仅十分必要，而且显得迫切。（参考文献略）
（本文系2015年广州市社会科学规划课题（15Q15）成果）
作者系广东外语外贸大学博士后